부모가 양육의 능력이 없을 경우 (경제적인 능력 아니고요), 제 3자에게 양육권을 주는 경우가 있는데요. 이럴 때 두 가지 스탠다드가 있습니다.

1. 부모가 아이를 데리고 있는 상태에서/부모가 반대하는 상황에서, 제 3자에게 양육권을 넘겨줄 경우:

캘리포니아 가정법 조항 3041 (a)에 따르면, "clear and convincing evidence that custody to a parent would be detrimental to the child & the custody to the nonparent is in the best interest of the child" 라는 걸 증명하면, 부모의 반대에도 불구하고 법원이 제 3자에게 양육권을 넘겨줄 수 있습니다.  첫째로 친부모가 양육권을 갖는 것이 아이에게 해를 끼칠 꺼라는 것과 제3자가 아이를 키우는 것이 아이에게 이롭다는 것을 clear & convincing evidence를 통해 증명을 해야 하는 겁니다. 보편적으로 민사소송에서는 "preponderance of the evidence"가 스탠다드 인데요. 그것보다 더 높은 burden of proof의 스탠다드를 맞춰야 하는 거구요. Clear and convincing evidence의 정의를 wikipedia에서 퍼왔습니다:

Clear and Convincing evidence:

Clear and convincing evidence is the higher level of burden of persuasion sometimes employed in the U.S. civil procedure.  To prove something by "clear and convincing evidence", the party with the burden of proof must convince the trier of fact that it is substantially more likely than not that the thing is in fact true.  This is a lesser requirement than "proof beyond a reasonable doubt", which requires that the trier of fact be close to certain of the truth of the matter asserted, but a stricter requirement than proof by "preponderance of the evidence," which merely requires that the matter asserted seem more likely true than not.  

2. 부모 아닌 제 3자가 아이를 키우고 있던 상황에서 양육권을 3자에게 법적으로 넘겨주는 경우:

위의 경우와 달리, 제 3자가 양육의 의무를 이미 오랜기간 동안 져왔던 경우, 즉 "assumed the parental role for a substantial period of time by providing a stable home where the child's physical and emotional needs are met"했을 경우, preponderance of the evidence를 통해 위의 사실을 증명하면, 제 3자에게 양육권을 주는 것이 아이에게 이로우며 부모에게 양육권을 넘기는 것이 아이에게는 해가 된다는 showing이 성립 된다고 정의 합니다.

Preponderance of the evidence:

Preponderance of the evidence, also known as balance of probabilities is the standard required in most civil cases. The standard is met if the proposition is more likely to be true than not true. Effectively, the standard is satisfied if there is greater than 50 percent chance that the proposition is true. Lord Denning, in Miller v. Minister of Pensions,^[2] described it simply as "more probable than not."

최근에 항소심에 올라왔던 케이스를 예를 들어 드리면:

아이가 태어난지 얼마 안 돼서 엄마는 정신질환으로 병원에 들어갑니다. 50살 먹은 아빠는 잘 나가는 변호사로 부동산 투자활동도 활발히 하느라고 집에 붙어있을 날이 없습니다. 아빠는 본인이 어린 딸을 키울 여유도 능력도 없다고 인정하고 자신의 형제와 제수씨에게 아이를 맡기기로 하고, 양육비를 보내기 시작합니다. 가끔 방문도 오고요. 아이가 5개월이 됐을 때, 병원에서 나온 애기엄마는 아이 양육권을 달라고 법원에 청원을 하지만, 모든 정황이 아이를 작은아빠와 작은엄마가 키우는 게 아이에게 best interest일 것으로 흘러가고, 법원은 sole legal & physical custody를 작은아빠와 작은엄마에게 줍니다. 아빠에게는 supervised visitation을 주고요 (아빠 혼자 아이를 못 다루기 때문에).

4년 이상의 시간이 흐르는동안, 아이를 어떻게 양육해야 할지를 두고 형제들끼리 의견이 나뉩니다. 또한 아기 엄마와 아빠의 방문횟수등의 문제를 가지고도 법원을 자주 찾게 됩니다. 그러다가 결국 아기 아빠가 아이의 sole legal & physical custody를 본인에게 달라고 법원에 청원을 합니다. 근 5년을 키워준 작은아빠와 작은엄마에게는 방문권만 주라고 합니다. 아이에게 minor's counsel이 정해지고 (5살짜리 아이의 법적 권리를 대변해줄 변호사) 아빠의 변호사, 작은 아빠엄마의 변호사, 아이의 변호사가 케이스를 present합니다. 법원은 작은 아빠와 작은 엄마에게 permanent sole legal and physical custody를 줍니다. 5년 가까이 아이가 작은 아빠와 작은 엄마 밑에서 stable home을 만들고 살아왔고, 여전히 아빠가 5살 안 된 아이를 어떻게 양육해야 하는지를 잘 모른다는 증거들을 볼 때 (아마 위험한 데 데리고 가고 그랬나 봅니다) 아빠에게 양육권을 뺏어주는 게 아이에게 이롭지 않다는 결정을 내렸지요. 아이의 best interest가 무엇인가를 따질 때 "by age five, it was time for daughter to be afforded the maximum stability available"이란 trial court의 결정이 맞았다고 항소법원은 동의합니다. 아이에게 가장 안전하고 안정된 거주환경을 만들어 주는 것이 best interest를 serve하는 것이라고 하는 겁니다.

첫단추가 중요하다는 말이 여기서도 들어 맞는 것이, 이혼할 때 내 코가 석자라고 애를 다른 사람에게 맡기고 나왔다가, 이래저래 몇 해가 흘렀다고 칩시다. 나도 먹고 살만 하고 이제 엄마노릇 하고 싶다고 아이를 돌려 달라고 하는데, 저 쪽에서 어림없다고 나오면, 아주 골치아파 질 수 있는 거죠. 아이관련 문제는 꼭 심사숙고 하셔야 하고 변호사 만나서 상담 받으셔야 합니다. 한번 틀어지면 돌려놓기 너무도 힘든 문제가 양육권 문제니까요.